A continuación reproduzco algunas reflexiones realizadas por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Gutiérrez Romero. Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Sevilla, con respecto a la detención en los casos de violencia de genero:
I. Introducción
Resulta cada vez mas frecuente la incoación de atestados policiales por actos de violencia de género y la consiguiente detención del presunto agresor, sin llegar a practicar las diligencias minimas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la participación en él de la persona denunciada. En efecto, a diferencia de cualquier otro delito o infracción penal donde se lleva a cabo una auténtica «instrucción policial» con numerosas diligencias (declaraciones de vecinos, tasaciones periciales, exploración de menores, inspección ocular, registro de antecedentes penales…), en los supuestos de violencia en el ambito familiar y, en concreto, la ejercida sobre la mujer que es o ha sido esposa o pareja del denunciado, la instrucción en el ambito policial resulta minima en muchas ocasiones, y siguiendo un protocolo de actuación se procede, casi de inmediato y en muchas ocasiones, sin valorar las diligencias practicadas, a la detención del presunto agresor, obviando los criterios y presupuestos previstos en nuestra normativa procesal penal para llevar a cabo la detención y, fundamentalmente, olvidando que la detención no es la única medida para la protección de la victima, sino que constituye una medida cautelar que debe adoptarse en última ratio cuando la peligrosidad o violencia del autor de los hechos asi lo aconsejen. En las presentes lineas pretendo, sin animo de caer en ningún tipo de generalización, ni tampoco de considerar que se trata de una practica habitual, poner de relieve los presupuestos necesarios que entiendo que deben concurrir para la detención de cualquier persona, incluyendo a quien se le impute un delito de violencia de género, realizando algunas reflexiones sobre la forma de proceder en estos supuestos.
Por ello, no es otra mi finalidad que atender a criterios juridicos, y dejar a un lado la famosa «alarma social» que en muchas ocasiones, de forma contraria a lo dispuesto por nuestro Tribunal Constitucional, se utiliza en este tipo de detenciones en aras de evitar un perjuicio a la victima y desconociendo las normas mas elementales que deben presidir toda actuación policial, que se entiende debe ser especializada en esta materia.
II. La detención
Bajo este epigrafe trataremos, de forma muy escueta y clara, de fijar los conceptos basicos que hemos de tener presente en el estudio de la detención bajo los parametros de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, asi como el órgano judicial que ha de conocer y, por ende, resolver la situación personal de la persona detenida, haciendo hincapié en las especialidades de los juzgados de violencia sobre la mujer.
Concepto La detención no es otra cosa que la privación de libertad de una persona de forma justificada y por cualquiera de las causas previstas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. La detención implica una limitación funcional, pudiendo llevarse a cabo sin violencia o intimidación.
Naturaleza juridica Nos encontramos ante una medida cautelar de caracter personal que tiene por finalidad evitar la comisión de una infracción penal, o bien la presentación ante la autoridad judicial de una persona que se encuentre fugada o bien en rebeldia (busca y captura).
La detención se regula en el Capitulo II, Titulo VI , Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que lleva por rúbrica «Del sumario» (es el procedimiento ordinario en nuestra legislación procesal penal).
El principio basico que rige nuestro Derecho procesal penal en materia de detención es el principio de legalidad, previsto en el articulo 489 LECrim, a cuyo tenor: «Ningún español ni extranjero podra ser detenido sino en los casos y en la forma que las leyes prescriban».
En los supuestos de actos de violencia de género, existen algunas especialidades en cuanto al órgano competente para resolver la situación personal del detenido, atendiendo al hecho de que se trate de partidos judiciales donde existan juzgados de violencia sobre la mujer en funciones de guardia o bien en los casos donde no existen juzgados exclusivos, sino compartidos en función de que los detenidos sean presentados fuera de las horas de audiencia. En tales supuestos, el detenido, si lo hubiere, habra de ser puesto a disposición del juzgado de instrucción de guardia, a los solos efectos de regularizar su situación personal, cuando no sea posible la presentación ante el juzgado de violencia sobre la mujer que resulte competente.
De una parte, una interpretación restrictiva y literal obliga a que los detenidos sean puestos a disposición del juzgado de guardia, siempre y cuando no sea posible su presentación ante el juzgado de violencia sobre la mujer, lo cual ocurrira cuando la puesta a disposición se realice fueras de la horas de audiencia, a saber, después de las 14:00 horas (articulos 186 y siguientes de la LOPJ y articulos 10 y siguientes del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre, de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales), y siempre de lunes a viernes, dado que sabado y domingo son inhabiles a efectos procesales (articulo 182 de la LO 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la LOPJ 6/1985). Por tanto, siempre que exista detenido o bien solicitud de orden de protección y nos encontremos fuera de las horas de audiencia, sera el juez de guardia el competente para resolver sobre la situación personal de quienes sean detenidos por su presunta participación en delitos cuya instrucción sea competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer y la resolución de las solicitudes de adopción de órdenes de protección de las victimas de los mismos; en estos términos se expresa el articulo 40.4 del Reglamento 5/1995 de Aspectos Accesorios de las Actuaciones Judiciales, tras la modificación reciente llevada a cabo por el acuerdo reglamentario 1/2005, de 27 de abril, del Pleno del Poder Judicial.
Esta primera opción de organización interna de los juzgados de violencia respecto de los juzgados de instrucción de guardia ordinaria resulta facilmente aplicable en aquellos partidos judiciales donde estos nuevos juzgados han sido creados , asumiendo única y exclusivamente las competencias que le atribuye el adicionado articulo 87 ter LOPJ. En efecto, es comprensible que estos juzgados que no tienen otro tipo de señalamientos y vistas que las comprendidas en esta materia, tanto civil como penal, puedan adaptar su agenda de señalamientos a la posibilidad de que de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 le pueda ser presentado un detenido o, por el contrario, solicitada una orden de protección.
Ahora bien, esta forma de organización competencial interna no es de tan facil cumplimiento en aquellos otros partidos judiciales donde el conocimiento de los asuntos referidos en el articulo 87 ter LOPJ corresponda a uno de los juzgados de primera instancia e instrucción, o de instrucción en su caso, compatibilizandolo con el resto de materias ordinarias. En este sentido, cobra fuerza la segunda de las interpretaciones posibles antes referidas y que han sido objeto de discusión en muchas de las junta de jueces de dichos partidos, consistente en que sera en todo caso el juez de guardia el que deba resolver sobre la situación personal del detenido y, en su caso, sobre la adopción de la orden de protección, aun cuando aquél se presente y ésta se solicite en horas de audiencia del juzgado competente para conocer de violencia de género.
El fundamento de esta opción interpretativa, si bien resulta legalmente dificil de encajar, desde el punto de vista practico y efectivo goza de importantes ventajas.
III. protocolos de actuación en los casos de violencia de género: contenido y critica
El principio de especialización y coordinación entre las diversas instituciones que recoge el articulo 2 de la LO 1/2004 tiene su reflejo legal en el articulo 31 de la citada norma. Dicho precepto prevé la creación de unidades especializadas en la prevención de la violencia de género y en el control de las medidas judiciales adoptadas, estableciendo la necesaria colaboración de la policia local.
Ahora bien, la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad habra de tener en cuenta el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los í“rganos Judiciales para la protección de la violencia doméstica y de género.
Pues bien, en este sentido, debemos aludir al Protocolo de Actuación de las de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los í“rganos Judiciales para la protección de la violencia doméstica y de género, aprobado en fecha 28 de junio de 2005, donde se alude expresamente a los supuestos de detención por delitos de violencia de género.
En efecto, bajo la rúbrica «Detención del responsable por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad», se recogen unos criterios que debe tomar en consideración dichos agentes de la autoridad para proceder a la detención del supuesto agresor por delitos relacionados con la violencia de género.
En concreto, el citado Protocolo establece que: «En caso de incumplimiento doloso por el imputado de la medida de alejamiento, se produce un incremento objetivo de la situación de riesgo para la victima, por lo que se procedera a la inmediata detención del infractor, tanto en los casos del articulo 468 CP, como en los supuestos previstos por los articulos 153.3 CP (lesión, maltrato de obra o amenazas con armas o instrumentos peligrosos quebrantando el alejamiento), 173.2,parrafo 2° CP (delito de violencia habitual quebrantando el alejamiento), 171.4 y 5 CP (delito de amenazas leves quebrantando el alejamiento) y 172.2 CP (delito de coacciones leves quebrantando el alejamiento).
Posteriormente, el detenido sera puesto a disposición judicial de forma urgente, acompañado del correspondiente atestado. Esta actuación se comunicara al Ministerio Fiscal».
Resulta evidente que el contenido del Protocolo se esta refiriendo a los supuestos de incumplimiento doloso por parte del denunciado de una resolución judicial, en este caso, una orden de alejamiento, que viene acompañado de la comisión de cualquier delito relacionado con la violencia de género: lesiones, amenazas, coacciones y maltrato habitual.
Ahora bien, una lectura detallada y exhaustiva del citado documento permite realizar algunas consideraciones de interés.
En primer término, se alude a la detención y posterior puesta a disposición judicial del presunto agresor únicamente en los supuestos de que los delitos se hubieren cometido quebrantando una medida cautelar, por entender que supone un incremento de la situación objetiva de riesgo. Por tanto, se delimita claramente los supuestos en los que procede dicha detención, sin que los mismos se extienda a la mera comisión de cualquiera de estos delitos, si con ello no se produce una vulneración o quebrantamiento de una medida de alejamiento, ni se pone en peligro la vida o integridad fisica de la victima.
En segundo término, el incumplimiento debe ser doloso, por tanto, quedarian excluidos aquellos supuestos en los que el presunto agresor vuelve a convivir con su esposa o pareja, o con la persona que hubiere tenido dicha relación de afectividad, pues en tales supuestos, sin perjuicio de que el consentimiento de la victima no excluya la punibilidad y, por ende, que pueda ser constitutivo de un delito de quebrantamiento, realmente no existe esa situación de riesgo que haga necesaria la protección de la victima a través de la detención de su marido o pareja o ex marido o ex pareja. Del mismo modo, tampoco podrian tener cabida en estos supuestos los casos en los que el imputado se ha encontrado casualmente con la victima sin llegar a cometerse ningún acto de violencia de género (lesiones, amenazas, injurias…).
En tercer término, el Protocolo tan sólo alude al quebrantamiento de una medida de alejamiento, sin hacer referencia alguna a la posibilidad de que existiera una pena firme de alejamiento que igualmente pudiera quebrantarse cometiendo algunos de estos hechos delictivos.
En definitiva, resulta necesario, pues, distinguir, por un lado, la detención preventiva de cualquier persona, y, de otro lado, la puesta a disposición judicial del detenido.
En efecto, ya hemos visto que en los casos de violencia de género, como en cualquier otro delito, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deben actuar bajo el amparo de lo establecido en el articulo 492.4 de la LECrim, precepto que impone la obligación de detener al que todavia no se hallase procesado, con tal que concurran las dos circunstancias siguientes: a) que la autoridad o agente tenga motivos racionales bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito; y b) que los tenga también bastantes para creer que la persona a quien intente detener tuvo participación en él.
Por tanto, si una vez practicadas las diligencias necesarias para acreditar la participación del denunciado en los hechos relatados en la denuncia, y siempre y cuando exista realmente una verdadera situación de riesgo que haga necesaria la protección de la victima, estaria justificada la detención y posterior puesta a disposición judicial del detenido. No obstante lo anterior, cuando los agentes de la autoridad proceden a la detención del denunciado y una vez practicadas las diligencias de investigación necesarias o minimas resultaran dudas sobre la forma de ocurrencia de los hechos o ni siquiera la victima desea continuar o presentar la denuncia, deberia aplicarse lo dispuesto en el articulo 496 LECrim, procediendo a su puesta en libertad y citación ante el órgano judicial competente.
- N.º de femicidios: 55. Todos a manos de parejas masculinas. Descenso del 27% respecto de 2008 (75).
- Edades: casi el 50% menores de 35 (grafico).
- Relación personal: en un 54,54% existia o habia existido vinculo matrimonial.
- Nacionalidad: extranjera en un 38%. Sobrerrepresentación, ya que del total de la población femenina, un 11,14% es extranjera
- Lugar de los hechos: comunidad autónoma mas castigada, Andalucia, y, por provincias, Barcelona.
- Distribución según número de población: mayor porcentaje (25, 45%) en poblaciones entre 10.000-25.000 habitantes. Si se toma en cuenta la población femenina mayor de 15 años, pasa del tercer al primer término (32,73%), el grupo de poblaciones de menos de 5.500 habitantes.
- Distribución mensual y semanal: mayo (8), septiembre y octubre (7), y junio, julio y agosto (6). Lunes y viernes, dias peores.
- Modus operandi: el 70% en el domicilio (común, de la victima o del agresor). El arma blanca (35%) seguida del arma de fuego (18%) son los métodos mas empleados.
- Actuación del agresor tras los hechos: un 24% se suicidó, un 20% se entregó a la policia y un 39% fue detenido seguidamente.
No se trata de restringir la libertad de una persona por la simple concurrencia de indicios de comisión de un delito, sino que resulta necesario acreditar su participación en él con la suficiente gravedad que aconsejen la adopción de esta medida cautelar, pues de lo contrario una detención que inicialmente pudiera estar justificada deviene innecesaria tras la practica de diligencias posteriores, lo que aconseja su puesta en libertad y la presentación ante el juzgado de guardia.
En tal sentido, se expresa la SAP Ciudad Real de fecha 13 de diciembre de 2006, a cuyo tenor: «la ilegalidad de la detención ha de venir referida fundamentalmente a la inexistencia de supuestos que la justifiquen, lo que ha de ser entendido con criterios de racionalidad y de ponderación, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal pondra a contribución al término del procedimiento, con vistas al material probatorio de que disponga».
IV. Conclusiones
Llegado ese punto, deviene forzoso realizar algunas reflexiones criticas y constructivas del modo de proceder en la instrucción policial de los delitos de violencia de género.
Si bien es cierto que la mayoria de estas infracciones penales se producen en la intimidad del hogar familiar, sin concurrencia de testigos o prueba alguna que permita acreditar la realidad de los hechos, no es menos que resulta ajustado a derecho la ponderación y valoración de las circunstancias de riesgo para la victima a la hora de proceder a la detención del presunto agresor. Es decir, en muchas ocasiones sera suficiente con la inmediata detención, y una vez iniciado el atestado policial y tras la practica de algunas diligencias imprescindibles para valorar la peligrosidad o violencia del detenido (antecedentes penales, situación personal, residencia en domicilios distintos, gravedad de los hechos producidos, procedimientos penales previos en tramite…), proceder a la puesta en libertad del detenido con citación ante el juzgado de guardia competente, o bien, su presentación ante el órgano judicial.
Al igual que, por el contrario, cuando la victima acuda a las dependencias policiales para interponer una denuncia y solicitar alguna medida cautelar, si la gravedad de los hechos relatados, una vez existan indicios de su comisión y participación en los mismos del imputado, puede devenir necesaria la detención del presunto agresor y su puesta a disposición judicial.
En cualquier caso, lo que no resulta proporcional y mas bien goza de cierto automatismo «viciado en su origen» es proceder a la detención de un individuo por la simple comisión de algunos de los delitos relacionados con la violencia de género (amenazas, coacciones, lesiones…), sin practicar diligencia alguna que acredite no sólo la comisión de dicha infracción, sino también el peligro real que la libertad de dicha persona puede suponer en aras a la protección de la victima.
En definitiva, no debe obviarse que la detención siempre estara justificada cuando se trate de una situación de relevancia penal mas alla de los conflictos familiares que suelen producirse tras la ruptura de relaciones matrimoniales o de afectividad, en muchas ocasiones, acrecentada por la existencia de hijos menores en común, cuya respuesta no siempre requerira la intervención del Derecho penal.