La preceptividad de la pena de alejamiento para los delitos de violencia de género, aunque no la haya solicitado la victima o se oponga a ella, viene avalada por la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 2010.
El siguiente texto publicado por la é Editorial Juridica SEPIN, y en colaboracion con el Intendente de la Policia Local de Zaragoza Satiago Arregui, explica la obligacion de Sentenciar en delitos de Violencia de Genero con la pena añadida de la Orden de Alejamiento.
No confundiremos la Sentencia con la medida cautelar, ya que en la primera el bien juridico a proteger es la Administraciion de Justicia y el el segundo de los casos es la propia integridad fisica y moral de la victima.
«… Con respecto a la alegación relativa a la preceptividad de la pena de alejamiento por no haber sido pedida por la victima hay que recordar que el TC ha dictado la sentencia de fecha 7 de octubre de 2010 que viene a introducir algo mas de claridad en un tema espinoso y de indudable interés juridica en la praxis de los tribunales en materia de violencia de género, por la preceptividad que introdujo en el año 2003 por la Ley Organica 15/2003, de 25 de noviembre el legislador cuando redactó ex novo el art. 57.2 CP para hacer preceptiva la condena a la pena de alejamiento del art. 48.2 CP en estos casos.
Asi, para conocer exactamente el problema al que nos referimos vemos que el art. 57 CP señala en su parrafo 1º la opción de que el juez pueda en determinados delitos acordar la pena de alejamiento:
«1. Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podran acordar en sus sentencias la imposición de una o de varias de la prohibiciones contempladas en el articulo 48 , por un tiempo que no excedera de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.
No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hara por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumpliran necesariamente por el condenado de forma simultanea.»
Sin embargo, en el apartado 2º viene a recalcar la preceptividad de que ello siempre se acuerde en cualquier caso en la violencia de género:
2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer parrafo del apartado 1 de este articulo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una analoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, asi como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordara, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del articulo 48 por un tiempo que no excedera de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el parrafo segundo del apartado anterior.
Ello quiere decir que siempre que se dicte una condena por hecho de violencia de género el juez debera anudar la condena a la pena de alejamiento aunque la victima se oponga a ello o no quiera esa orden, y es mas, aunque solicite expresamente al juzgado o tribunal que se anule la medida cautelar de alejamiento. No esta en su disposición instar esta petición. Sin embargo, nótese que ello solo lo exige para los delitos pero no para la falta de injurias o vejaciones injustas de caracter leve, en cuyo caso solo prevé el apartado 3º que lo pueda imponer.
La pena a que se refiere el art. 48.2 CP es la «prohibición de aproximarse a la victima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal», que «impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, asi como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena».
Esta situación habia provocado ciertas quejas en algún sector de la doctrina y la jurisprudencia que veian que esta preceptividad impedia al juez no imponer la pena en casos puntuales en los que se constatara una ausencia del riesgo para la victima por la proximidad, como en casos en los que la misma interesaba que no se impusiera. Pero también en esta linea el TS ya habia sido claro en este tema, al señalar categóricamente que la pena de alejamiento es indisponible para la victima. No puede renunciar a ella. Si se detectan situaciones de convivencia con pena existe delito. Es decir, que en los supuestos en los que se detectara por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que la victima vivia con el condenado existia un delito de quebrantamiento de condena siendo irrelevante que esta hubiera consentido y no pudiendo hablarse de ausencia de dolo por darse esta circunstancia. Ocurre lo mismo si se trata de medida cautelar, ya que no es disponible por la victima. Asi, el TS habia resuelto esta cuestión mediante Acuerdo del Tribunal Supremo de 25-11-2008 en el que aclaraba que la victima no podia anular la medida cautelar ni la pena de alejamiento impuesta y si existia convivencia existia delito. Asi, no daba lugar a la casuistica ni a casos excepcionales que se pudieran alegar por el condenado, como que tuviera una casa en el circulo de los 500 metros de prohibición, que el condenado trabajara en el mismo centro de trabajo que la victima, etc. La jurisprudencia no daba lugar a ejemplos ni supuestos de permisividad, bajo el circulo de la protección de los 500 metros en cualquier caso, y anteponiendo la seguridad de la victima a cualquier circunstancia subjetiva que pudiera darse en la vida del condenado.
Es por ello, por lo que los tribunales se fueron en muchos casos a plantear la cuestión de inconstitucionalidad del art. 57.2 CP , siendo esta sentencia la que resolvió esta cuestión de forma categórica y manteniendo la vigencia del precepto cuestionado. …»
é Editorial Juridica SEPIN – 2011